这种属性当然不是指最高位阶。
而内容的开放性则使宪法连通审查对象,通过向后者开放从而使自身获得整合与发展。第二,我国目前的法律分类,[63]分类依据较为笼统,易造成审查依据和审查对象之间的混淆。
注释: *本文系2018年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目加强宪法实施、教育和监督研究(批准号:18JZ036)研究成果。因此,从合宪性审查者的角度出发,较为恰当的策略是,承认宪法惯例的存在,认可它在宪法解释过程中的辅助作用,而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。[39]从概念演变来看,宪法团术语的背后隐藏着一层消极含义,即不得恣意扩大审查依据的范围。首先,值得辨析的是宪法修正案的地位。[24] 第三,成文宪法的优越性源于其承载制宪者意志。
[27]法国的情形只需要援引[195]8年宪法序言。事实上,不仅宪法而且民法等众多法律部门,都在大革命后全面倒向成文法典化,其原因中最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望。随着与宪法审查的结合,刚性宪法因这种优越性而成为一种超法律。
[46] 比术语使用更重要的是认知,即审查依据的内容开放性是防止宪法僵化的有效方法。随着近年宪法审查的推进,宪法渊源问题的潜在重要性更加突出,因为它涉及审查活动据以进行的依据,在学理上厘清宪法渊源的概念并解决相关争议问题显得尤为必要和迫切。因此,法沃赫(Louis Favoreu)教授受到行政法中法律团概念的启示,在1977年巧妙创造出宪法团(bloc de constitutionnalité)[36]这一术语予以涵盖,即那些立法权必须遵守的具有宪法价值的原则和规则的整体,正如行政权必须遵守的具有法律价值的原则和规则的整体。[30] (二)宪法渊源的形式封闭性 多文本构成的成文宪法毕竟与单一法典有所不同。
发挥修订功能的文本并非独立渊源且非审查依据,甚至可能成为审查对象。[35]究其原因,如果每个部门法都忙于列举自身的法源,其相互间叠床架屋所导致的混乱,对理解整个法体系来说可能会是一个灾难。
[65]新近学说可以从规范角度获得充足的论证,但宪法解释的现实地位要复杂得多。否定惯例的渊源地位主要纯粹因为其实力不足以成为宪法,[49]也不乏人们对旧制度时期恣意性政治审查的高度警惕。其中,第1项法律的第11条规定其自身只有在第2项法律通过后方可颁布。遵守成文法是形式法治的底线要求,[12]因此,成文宪法模式其实表达了形式法治的逻辑,既旨在否定现实主义对宪法渊源的先在性和必要性的轻视,也是为了确保宪法规则在教义学意义上的清晰性、明确性和安定性。
[18]参见[法]西耶斯:《论特权第三等级是什么》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第56页。现代法释义学则将宪法渊源作为一个重要前提,从而维护宪法渊源的纯粹性、宪法内容的明晰性和宪法解释的客观性。我国的宪法学、民法学等基础法学教材可以借鉴法国的做法,避免使用宪法渊源、民法渊源等概念,而是统一使用法的渊源,在介绍本国各种法源的基础上专门突出宪法的至上性。但是,解释不仅将宪法规定所包含的含义赋予给规定,而且解释本身就是宪法规定的含义,而这独立于宪法文本所规定的内容。
转致的方法是一种源自大革命的宪法传统,自1791年宪法开始的各部宪法大多仅规定政体问题,同时对人权宣言予以转致性确认。因此,法国宪法的复数结构是制宪者、释宪者和修宪者相互交织并协同作用的结果。
就以色列而言,多部基本法的结构源自制宪决定,其制宪大会在转为第一届议会后决定宪法每一章以基本法的形式由议会分别予以制定和公布。现实主义宪法解释论在当代法国一枝独秀,个中原因或许在于,法国历史上独特的宪法渊源和宪法审查关系实践。
[53]参见强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》2009年第12期。第二,规则本身在文本载体上具有多元性,即它们出现在复数而非单一文本中。强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》2009年第12期。近代以来的制宪传统形成了制宪权与立法权、宪法与法律的区分,并要求以审查来维护其逐级递减结构。但从研究角度而言,宪法渊源的概念本身却几乎是一个长期无人问津的主题。第三,现代宪法渊源问题绝不只限于实体层面,而总是与宪法审查程序相结合。
归根到底,现代成文宪法的最高性,决定了宪法规范体系的封闭性。[26] 前述宪法渊源理论源于立宪运动以来的近代传统,受到制宪权观念的深刻影响。
即使在1875年的三部宪法性法律中,也可以看到相互转致的痕迹。当代成文宪法模式必须坚守宪法的形式封闭性,从而防止其本身被颠覆,也要追求内容开放性,从而防止自身的僵化。
不成文宪法之下的恣意审查,更会导致政治吞并法治。这些都使人联想到法国1875年宪法,由此,就需要在理论上追问成文宪法渊源的文本形式。
但与通过立宪弃绝专制并走向民主同样重要的,是宪法渊源这一外在形式。因此,在未来走向宪法审查的时代,有必要在与宪法审查的融合中促进宪法渊源理论的更新。在此背景下,似乎不宜过分突出宪法渊源的概念,而应在一般意义上使用法的渊源,并强调宪法在整个法源体系中的至上地位。为保持审查依据与对象的界分,也应当构造清晰的审查程序。
三、宪法审查下宪法渊源的双重属性 (一)复数宪法文本的有限性 成文化是由宪法走向宪治的第一阶段,只有对宪法的形式性予以足够的关注,才能构筑起宪法审查的形式法治前提。就现行宪法而言,《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)这一文本毫无疑问是我国宪法渊源的集中且唯一的表现。
[8]Michel Troper, Constitutional Interpretation , in Israel Law Review, Vol.39, No.2, p.48(2006)。[72]刘晗:《有宪法典的不成文宪法?——基于美国不成文宪法学说的比较考察》,载《法学评论》2021年第4期。
除前述混合性外,复数文本结构还具有特殊性。相比之下,在我国学者普遍忽略的法国模式中,早在旧制度时期就存在不成文宪法下的审查实践,并对现代成文宪法及其审查产生决定性影响。
就宪法而言,如果弃用宪法渊源的表述,又以何种概念统称宪法的四个文本? 另一方面,以宪法审查为基础借助宪法团实现宪法规范在形式上的封闭性和固定性。否定成文化的宪法和宪法的成文化,也就否定了现代法治的底线。早在法国第三共和时期,玛尔贝格等就认为1789年宣言具有神秘性和模糊性,因此不具有规范效力。第二,宪法渊源的概念具有一定的歧义,但关键还是如何予以理解和使用。
第三,多元文本的程序连接点在于相同的功能,即充当审查另一些规则、行为或对象的正当性的依据。1949年至1954年的我国和第三共和时期的法国,均属于成文宪法模式,如果否定这一定性、泛化宪法渊源并脱离形式法治,则难谓学说或实践的进步。
采取这种方式,得到了委员长会议和常委会会议全体组成人员的赞同。作为实体问题的宪法渊源与作为程序问题的宪法审查形成关联,并呈现出实体与程序相互交融的趋势。
关键词: 宪法渊源 宪法规范 宪法审查 成文宪法 一、问题的提出 自从20世纪80年代以来,宪法渊源逐渐成为我国宪法学知识谱系中的一个基础性概念,它作为学理术语一直用以指代宪法规范的存在和表现形式。参见周伟:《论宪法的渊源》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1997年第1期。